Olivier de Maison Rouge est docteur en droit, avocat (Cabinet Lex-Squared), professeur à l’École de guerre économique (EGE) et directeur pédagogique du MBA Management stratégique & Intelligence Juridique. Il est également l’auteur de l’essai Gagner la guerre économique, (VA Éditions, 2022)

---

N.B. : Présenté aux lecteurs dans son intégralité, cet article est issu du dossier « États-Unis et Europe : les liaisons dangereuses » (Cité n° 6, novembre 2024).

---

« Il n’y a point de plus cruelle tyrannie que
celle qu’on exerce à l’ombre des lois
et avec les couleurs de la justice »
Montesquieu, Considérations sur les causes
de la grandeur des Romains et de leur décadence, 1734

Si l’on raisonne très prosaïquement, le droit n’est autre chose que « l’ensemble des règles et normes destinées à régir les rapports des individus entre eux et/ou les rapports des individus avec l’État ».

Bien que se voulant globalement neutre, cette définition semble ignorer cependant la part de subjectivité du droit. En effet, le droit est également la traduction d’une conception philosophique et politique, d’une opinion majoritaire et plus encore le reflet d’un état d’esprit de la société à un moment donné et selon la volonté des autorités supérieures qui le façonnent, selon les règles institutionnelles qui leur sont propres.

Dans le cadre de l’extraterritorialité, elle est également la traduction d’une forme de violence, d’un rapport du faible au fort formalisée par une soumission juridique par-delà les frontières étatiques, ce qui traduit une forme de colonisation par le droit par des autorités étrangères.

C’est une composante de ce que l’on nomme dorénavant le lawfare – désormais (et enfin) admis comme menace majeure dans la doctrine de sécurité nationale – où le droit est précisément identifié comme une arme de guerre économique par des puissances hostiles et/ou prédatrices¹.

Ce faisant, le Secrétariat général à la défense et à la sécurité nationale (SGDSN) a parfaitement identifié « l’usage stratégique de la norme (ou lawfare) comme l’un des instruments mobilisés par nos compétiteurs pour prendre l’ascendant en matière économique »².

I. Le lawfare, ou le droit arme de guerre économique

1 . Le droit, un instrument de compétition géopolitique

« Il ne s’agit plus désormais que l’Amérique dirige le monde,
mais que le monde devienne l’Amérique. »
Thomas Barnett, professeur au Naval War College, cité par Régis Debray
in Civilisation. Comment nous sommes devenus américains, Gallimard, 2017

Dans le prolongement de l’effondrement du « Rideau de fer » en 1989, mettant ainsi fin à un monde reposant sur la bipolarité, George Bush (le père) prétendait vouloir instaurer unilatéralement un « Nouvel ordre mondial », tandis que, lui succédant en 1993, « le nouveau président démocrate des États-Unis, Bill Clinton, avait invité ses concitoyens à se lancer à la conquête de tous les marchés du monde »³.

Ce faisant, le système de globalisation s’imposait, sous la tutelle des États-Unis d’Amérique. Le droit n’en fut pas absent car il prolongeait per se cette forme d’extension du modèle économique ainsi promu.

En effet, les États-Unis d’Amérique avaient proclamé la victoire du libre-échange sur le socialisme d’État qui avait disparu avec le bloc de l’Est. La conséquence directe et quasi-immédiate a été la standardisation du modèle capitaliste américain à l’ensemble de la planète et de fait, des normes juridiques qui en sont issues.

Dans le prolongement, ce système sera consacré par la création de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), instituée en 1994 par le Traité de Marrakech. Sous son administration, naquit ainsi l’idée d’appliquer le droit en qualité de « gendarme du monde » : ce furent les canons de lutte anti-corruption érigés au sein de l’OCDE ou encore les lois d’embargos (1996). Ce faisant, les États-Unis se faisaient le (dé)régulateur d’un empire économique planétaire, sous couvert de « globalisation ».

Cette conquête économique bâtie sur les ruines de l’opposant soviétique a conduit à une forte imbrication juridique, affectant pour une large partie les entreprises ainsi versées dans la mondialisation.

2. Le lawfare, arme de guerre économique

Plus récemment, le droit est devenu un instrument central de l’affrontement économique global⁴. Il se trouve mobilisé sous forme de normes, sanctions, embargos⁵, et ce faisant permet à la puissance émettrice d’asseoir sa domination envers les pays commerciaux vassaux⁶.

À l’heure de la mondialisation et de la compétition économique, le droit, qui est une dimension non négligeable en matière de conquête des marchés et de dépendance économique⁷, ne doit donc pas être considéré comme un simple instrument non efficient. Au contraire, il est convoqué comme outil d’accroissement de puissance économique.

Depuis une vingtaine d’années, sous l’égide des néoconservateurs démocrates tout d’abord (puis républicains, faisant fi du principe d’isolationnisme qui avait auparavant prévalu au sein du Grand Old Party), les USA sont clairement passé du soft law – système juridique non contraignant – au hard law, avec la ferme volonté d’imposer leur corpus juridique, quitte à générer des distorsions manifestes de concurrence, pour mieux s’en affranchir quand il s’agit de leurs propres intérêts.

Pour le SGDSN⁸, selon les propos de son secrétaire général, l’usage stratégique du droit comme outil de puissance économique s’articule autour de trois approches :

– L’instrumentalisation par certains États de leur propre droit, à l’instar de l’extraterritorialité, mais encore l’interprétation de lois locales au détriment d’acteurs entrants ; si l’usage de l’extraterritorialité du droit n’est pas blâmable en soi dans tous les cas de figure, elle « peut devenir un puissant outil d’ingérence et de prédation lorsqu’elle s’applique sur la base de critères flous ou encore lorsqu’elle conduit un État à imposer ses normes directement à un autre État sans le consentement de ce dernier »⁹.

– Le détournement de la norme internationale, en usant de l’influence juridique et diplomatique : « Il s’agit de démarches d’influence afin, par exemple, de faire prévaloir une interprétation de certaines normes internationales existantes […] ou encore d’influencer l’élaboration de ces normes dans des domaines encore peu régulés. »¹⁰

– L’exploitation de failles juridiques à l’étranger pour asseoir sa domination commerciale : « Cela désigne l’instrumentalisation de nos juridictions par l’introduction d’actions en justice. Celles-ci sont rarement fructueuses, mais le but n’est pas tant d’obtenir un succès contentieux que de créer un effet d’intimidation ou de discrédit. »¹¹

Selon la délégation parlementaire au renseignement (DPR), dans son rapport de 2023 sur les ingérences étrangères, l’extraterritorialité est également particulièrement documentée¹². Selon les parlementaires, « c’est un trait caractéristique d’une forme de domination des États-Unis qui agissent unilatéralement sur le territoire d’États tiers sur le fondement de leurs lois internes ».

II. L’extraterritorialité, bras armé du lawfare

Cette guerre juridique asymétrique, dont l’extraterritorialité du droit en est le glaive au sens propre comme au sens figuré, est aujourd’hui une nouvelle conflictualité dont le Departement of Justice (DOJ) en est le bras armé, avec une tentation planétaire.

1. Approche contextuelle de l’extraterritorialité

Selon le dictionnaire juridique Dalloz, l’extraterritorialité s’entend comme l’application « de normes juridiques dont le champ d’application excède la compétence territoriale de l’État ». Dans les faits, cela se traduit par une forme de suprématie juridique par une puissance autoproclamée émettrice du droit. La loi devient dès lors un espace de rivalité exacerbé. Une véritable suzeraineté juridique trouve à s’appliquer à un territoire vassalisé, s’affranchissant des institutions et juridictions locales.

En effet, si l’extraterritorialité se heurte au principe de courtoisie juridique internationale¹³, elle contourne également les institutions légitimes pour imposer sa règle au-delà des frontières. Cette extension juridique se fait en parfaite violation des règles de souveraineté juridique qui devraient prévaloir, contournant les règles de séparation des pouvoirs et niant les institutions qui gouvernent le territoire visé.

Rappelons cependant que depuis toujours l’extraterritorialité se trouve être l’application de la formule du vainqueur : vae victis ! L’ennemi défait doit subir la loi du vainqueur. Dès lors, l’extraterritorialité, loin d’être un fait contemporain, a toujours existé dans l’histoire des hommes et de la manière de façonner des règles. Cette « colonisation juridique » des territoires au-delà des frontières du pays émetteur de droit est ancestrale et raisonne sensiblement avec l’extension des empires et de leurs conquêtes.

Ainsi, le droit romain n’a-t-il pas irrigué le pourtour méditerranéen avec l’avancée des légions romaines ? À cet égard, l’exemple le plus topique réside dans le procès du Christ¹⁴ où il convient de relever un conflit de normes et in fine la soumission – consentie – à une loi étrangère. Poursuivi par les docteurs de la loi juive, Jésus Christ est tout d’abord déféré devant l’autorité locale, à savoir le Sanhédrin, accusé de blasphème pour s’être autoproclamé « fils de Dieu ». Or, placées sous le protectorat romain, les autorités autochtones n’avaient plus le pouvoir de prononcer la peine de mort. C’est pourquoi les scribes s’en vont ensuite trouver le procurateur Ponce Pilate, qui va ordonner la crucifixion au nom de Rome, pour trouble dans l’Empire. Par conséquent, cela traduit le choix de citoyens de se placer sous l’autorité d’une loi et d’une juridiction étrangères.

De la même manière, le Code civil des Français de 1804 a été exporté à toute l’Europe continentale avec les conquêtes napoléoniennes, le droit européen étant encore fortement imprégné de ce droit romano-germanique. Enfin, ce même Code civil a été institué en Afrique, durant l’époque de l’empire colonial français.

2. Les tables de la loi extraterritoriale

Ainsi, plusieurs règlementations américaines ont été sciemment instrumentalisées dans le cadre d’une menée extraterritoriale pour soumettre à leurs textes des entreprises rivales ou partenaires¹⁵.

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est une loi fédérale adoptée en 1977 qui participe à la lutte contre la corruption dans le milieu des affaires. Bien que ce texte n’ait pas de portée extraterritoriale intrinsèque, l’administration américaine l’interprète très largement, au bénéfice du Trésor américain. Les moyens d’enquête dévolus aux services d’investigation sont très larges, permettant d’avoir accès à toutes les informations et tous les documents qu’ils souhaitent auprès des entreprises, aussi confidentiels soient-ils¹⁶. Avec une conception largement extensive par les tribunaux américains, cette loi peut viser une entreprise étrangère, pour peu qu’il y ait un lien de rattachement quelconque avec les USA aussi ténu soit-il (contrat en dollars, messagerie électronique via un opérateur américain, puce made in US…).

La loi Sarbanes-Oxley (SOX), entrée en vigueur le 30 juillet 2002, a également une conséquence directe pour les entreprises étrangères, dans la mesure où cette loi concerne toutes les entreprises cotées au New-York Stock Exchange (NYSE). Cette loi fait peser de lourdes sanctions sur les entreprises françaises cotées aux USA. Si les états financiers ne sont pas respectés par le CEO, ils risquent 20 ans de prison et 5 millions d’euros d’amendes¹⁷.

Ce sont également les lois d’embargos, qui visent les entreprises américaines en premier lieu (on parle de sanctions « primaires »), mais aussi les entreprises européennes par des sanctions dites « secondaires ». C’est sur ce fondement que la banque BNP Paribas a été sanctionnée, dans le cadre d’une justice négociée par le Department of Justice américain.

Ainsi, s’agissant d’une violation d’interdiction commerciale, BNP Paribas en a cruellement été pour ses frais¹⁸. L’argument était une opération libellée en dollars pour un investissement réalisé en Iran, pays que les États-Unis avaient alors mis au ban des échanges économiques (les rogue states désignés unilatéralement par l’administration Bush, puis Obama). Or, la compensation financière a été opérée via des comptes américains, seul et unique lien de l’affaire, en dehors de tout acte passé sur le sol américain.

Il faut souligner que le traitement de cette affaire n’a pas fait l’objet d’une procédure judiciaire devant un tribunal, avec des règles permettant des échanges contradictoires, et soumise à un arbitrage indépendant, mais d’un dossier directement suivi par une autorité¹⁹ devant laquelle BNP Paribas a dû s’infléchir et plaider coupable, pour éviter un procès qui aurait été long, dispendieux et qui aurait pu être plus grave encore en matière d’image²⁰. Le chantage a eu gain de cause sur une justice rendue au grand jour. Cette justice négociée donne souvent lieu postérieurement à un monitoring qui n’est autre qu’un contrôle interne de 3 à 5 ans de l’entreprise sanctionnée pour le compte du DOJ.

Pour les mêmes raisons, et dans un contexte similaire, le Crédit Agricole a été contraint de s’acquitter d’une amende de 787 millions de dollars US, en raison des opérations passées – et compensées en billets verts – avec l’Iran, le Soudan, le Myanmar et Cuba entre 2003 et 2008²¹. C’est au titre des mêmes lois d’embargo que les autorités américaines ont enjoint aux entreprises européennes de se retirer du territoire iranien.

Ainsi, les Américains tentent ouvertement, non sans brutalité²², par le biais de la menace d’un procès infamant (dont l’issue demeure en réalité inconnue car il n’est pas écrit d’avance que les juges américains reconnaissent la compétence extraterritoriale aux lois fédérales américaines), d’obtenir la soumission des acteurs économiques.

Conclusion : une législation désormais « dictée »

Animés par cet esprit de moralisation des affaires hérité de leur messianisme originel, la corruption a ainsi été érigée en mal absolu²³, pour mieux évincer des concurrents de certains marchés ou les stigmatiser. En effet, si cette pratique frauduleuse était courante il y a encore quelques années pour des contrats à grande échelle, et pour laquelle certaines multinationales ont été publiquement condamnées, son usage a depuis lors été fortement réduit.

Depuis l’affaire Alstom²⁴, les entreprises étaient en attente d’une riposte de l’État, outre un accompagnement fort compte tenu des craintes légitimes. La Loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a été adoptée afin d’éviter de nouvelles sanctions par les États-Unis, puisque la France s’alignait sur les standards US pour juger ses propres entreprises. En effet, certains estiment qu’en vertu de la règle non bis in idem, une entreprise ne peut être condamnée une deuxième fois pour les mêmes faits. Cependant, Airbus a plaidé coupable en France, en Grande-Bretagne et aux États-Unis pour des faits de corruption. L’objectif n’a donc pas été atteint. Sous couvert d’éthique, nous assistons davantage à l’effacement du droit romano-germanique au bénéfice du droit anglo-saxon. Et le remède est donc peut-être pire que le mal.

Enfin, il faut admettre que cette pratique de l’extraterritorialité a sensiblement été abandonnée par l’Administration américaine, depuis l’élection de Donald Trump en 2016. En effet, peut-être la procédure était trop subtile pour un Président davantage rompu à l’art du deal. Mais aussi parce que quelques justiciables audacieux ont refusé de coopérer avec le DOJ et ont préféré aller jusqu’au procès où les juges américains ont admis que les lois américaines n’avait pas d’effet extraterritorial, anéantissant ainsi toute une stratégie qui avait prévalu pendant deux décennies, selon une mécanique bien huilée et extrêmement efficace pour peu que l’entreprise visée cède au chantage judiciaire.

Dès lors, les États-Unis d’Amérique ont largement riposté par voie de subventions commerciales, et d’aides protectionnistes à travers l’Inflation Réduction Act, avec un certain succès, amenant les entreprises étrangères à se fixer sur le territoire américain, ce qui règle dès lors la question de la loi applicable…

En revanche, c’est désormais dans le cyberespace qu’émerge une autre forme d’extraterritorialité, les USA s’octroyant des textes intrusifs au sein des réseaux, tels que le Cloud Act (2018), le FISA (renseignement électronique), ce sur quoi nous a largement mis en garde Edward Snowden depuis 2014.

Et de l’autre côté du globe, la Chine s’affirme comme puissance rivale, ayant financé et soumis par voie contractuelle à son droit des investissements colossaux portant sur des infrastructures aéroportuaires, avec son programme One Belt One Road (OBOR), rivalisant ainsi avec le plan Marschall qui fut, après la Seconde Guerre mondiale, le financement majeur de l’industrie occidentale et l’implantation des cabinets américains sur le territoire européen. L’histoire semble se répéter à l’avantage de l’Empire du milieu.

1. Revue nationale stratégique, SGDSN, 2022. ↩︎
2. Le lawfare ou l’usage du droit à des fins stratégiques, LIE n°14, novembre 2023. ↩︎
3. Amiral (c.r.) LACOSTE Pierre, en préface de AUER François, Comment se protéger de l’espionnage et de la malveillance, RECRUT’INNOV, 2009, p. 5. ↩︎
4. LAIDI Ali, Le Droit, arme de guerre économique, Actes Sud, 2019. ↩︎
5. CHASSAIGNE André, Cuba, une étoile dans la nuit. La lutte du peuple cubain contre un blocus criminel, Le Temps des cerises, 2023. ↩︎
6. Voir la publication périodique du club droit et IE de l’AEGE « L’écho des sanctions ». ↩︎
7. LABARDE Philippe et MARIS Bernard, Ah Dieu ! Que la guerre économique est jolie !, Albin Michel, 1998. ↩︎
8. Revue nationale stratégique, SGDSN, 2022. ↩︎
9. Le lawfare ou l’usage du droit à des fins stratégiques, LIE n°14, novembre 2023. ↩︎
10. Ibid. ↩︎
11. Ibid. ↩︎
12. Rapport de la délégation parlementaire au renseignement, 2023. ↩︎
13. Cour permanente de justice internationale, 7 septembre 1927, Lotus. ↩︎
14. Mc 14 : 64, Mt 26 : 66, Lc 22 : 66 et 23 : 2. ↩︎
15. Conseil d’État, La Souveraineté, Étude annuelle, 2024 ↩︎
16. Pour aller plus loin : O. de MAISON ROUGE, « Procédure participative & discovery, faux amis ou vrais jumeaux de justice négociée? », http://www.village-justice.com, 11 mars 2015. ↩︎
17. MOUSTAFA Alexandre, « Ces lois américaines qui font frémir les entreprises françaises » (https://www.portail-ie.fr/univers/droit-et-intelligence-juridique/2015/ces-lois-americaines-qui-font-fremir-les-entreprises-francaises/), 21 novembre 2015. ↩︎
18. GARAPON A. et SERVAN-SCHREIBER (dir.), Deals de Justice, le marché américain de l’obéissance mondialisée, PUF, 2013. Également : « BNP Paribas tremble et implore la clémence des Américains » in Le Figaro, 13/05/2014 ; « La chambre de compensation, la clé de l’amende BNP » in Le Monde, 03/06/2014. ↩︎
19. Department of Justice (DOJ) équivalent du Ministère de la Justice. ↩︎
20. L’amende négociée s’étant élevée à 7 milliards de dollars US. ↩︎
21. « Amende de près de 700 millions d’Euros pour le Crédit Agricole », in Le Figaro, 20/10/2015. ↩︎
22. Dans l’affaire ALSTOM, des cadres dirigeants se sont vu arrêtés sans ménagement, pour des affaires de corruption réalisées en Asie, pour être interrogés et placés à l’isolement, sans nulle garantie juridictionnelle, au mépris des droits de la défense ; selon QUATREPOINT Jean-Michel, ALSTOM scandale d’État, Fayard, 2015. Pour aller plus loin, lire le témoignage poignant de Frédéric PIERRUCI, Le Piège américain, JC Lattès, 2019. ↩︎
23. « Accusation de corruption, l’arme atomique » in Intelligence Online, n°678, 12 décembre 2012. ↩︎
24. Accusation de corruption qui a conduit à placer ce fleuron industriel dans les mailles de la Justice américaine et qui s’est soldée non seulement par une défaite politique, une lourde amende financière, mais encore par un démantèlement où la branche stratégique énergie était cédée à General Electric (GE). Pour aller plus loin, voir le documentaire « La guerre fantôme », lire : Rapport d’information parlementaire sur l’extraterritorialité de la législation américaine, par Karine BERGER et Pierre LELLOUCHE, Assemblée Nationale, 5 octobre 2016 ; QUATREPOINT Jean-Michel, ALSTOM, scandale d’État, Fayard, 2015 ; LAïDI Ali, Le Droit, arme de guerre économique, Actes Sud, 2019 ; PIERUCCI Frédéric, Le Piège américain, JCLattès, 2019. ↩︎